上週末，《Mata‧Taiwan》分享今年（2015）3 月 1 日《 原住民族傳統智慧創作保護實施辦法》（簡稱「原創法子法」）將上路，以後原住民的圖騰不能再亂用的消息後，獲得超～巨大的迴響！ 原住民族至少 6、7 千年前就已經來到臺灣，琉璃珠、石板屋、祖靈之眼、船之眼、祀壺、十字繡等有形，還有勇士射日、石生竹生神話等無形，世世代代的祖先早已為我們留下珍貴的文化資產，是臺灣歷史最早的本土文化，讓當代許多藝術或文化創意工作者趨之若騖。但原住民族的文化符碼遭濫用的狀況層出不窮，傳統服飾遭換穿戴、祭典遭錯誤解讀等等，都造成族人很大的困擾。也難怪《原創法》子法一旦上路，有被申請登記的原民傳統智慧創作就不能再被濫用，會引起許多族人、非族人的關注。 是的，重點來了：這項子法保護的是「有申請登記」的部落或原住民族；若是沒有申請，或你不是擁有原住民族傳統智慧創作專用權的權利人，就算是族人也不能亂用，因此影響的不只是非原民，還包括原住民族自己！ 為此，我們向推動這項計畫的「國立清華大學科技法律研究所原住民法研究室」取得授權，轉載他們提供的《傳統智慧創作專用權Q&A》，讓大家參考參考： 傳統智慧創作專用權Q&A 1.《原住民族傳統智慧創作保護條例》的立法背景是什 麼？ 2.《原住民族傳統智慧創作保護條例》這樣的立法模式與思維，是我國獨創的嗎？國際上也有這樣的保護制度嗎？ 3. 我國既然已經有著作權、商標權、專利權這些智慧財產權制度，為什麼還要有《原住民族傳統智慧創作保護條例》？ 4.《原住民族傳統智慧創作保護條例》的主管機關為何？跟著作權法、商標法、專利法的主管機關一樣嗎？ 5.《原住民族傳統智慧創作保護條例》有哪些子法？內容是什麼？ 6.《原住民族傳統智慧創作保護條例》保護的「傳統智慧創作」有哪些？ 7.《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保障的「原住民族傳統智慧創作專用權」是什麼？ 8. 誰是《原住民族傳統智慧創作保護條例》的權利人？ 9. 要如何取得「原住民族傳統智慧創作專用權」？需要進行申請登記嗎? 10.《原住民族傳統智慧創作保護條例》會對目前的原住民藝術、文化產業造成什麼影響？ 11. 族群或部落一旦經過申請程序，取得「傳統智慧創作專用權」後，需要繳交權利維護費等規費給主管機關，才能持續受到保障嗎？ 12.《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保護的「傳統智慧創作專用權」，可以存續多久呢？會不會有權利屆期的狀況呢？ 13. 取得「傳統智慧創作專用權」的族群或部落，可不可以「拋棄」這項權利呢？ 14. 如果我們自己部落的族人想要使用部落擁有的傳統智慧創作，需要請求部落的同意嗎？
1.《原住民族傳統智慧創作保護條例》的立法背景是什麼？
我國《憲法增修條文》第 10 條第 11 項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」，為了實踐修憲意旨，立法院在民國 94 年通過了《原住民族基本法》（簡稱「原基法」）。其中，《原住民族基本法》第13條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定 之。」，民國96年時，立法院就依據《原住民族基本法》第十三條，三讀通過了《原住民族傳統智慧創作保護條例》。
小編：意思就是說，《原創法》是基於《憲法增修條文》和《原基法》啦！
2.《原住民族傳統智慧創作保護條例》這樣的立法模式與思維，是我國獨創的嗎？國際上也有這樣的保護制度嗎？
國際上也有這樣的保護制度嗎？
隨著國際社群對於原住民族人權議題的重視，關於原住民族傳統文化表達、傳統智慧創作的保護，持續不斷地在國際組織中被討論，目前也有許多國際保護架構被擬定並規廣。世界智慧財產權組織(簡稱「WIPO」)與聯合國教科文組織(UNESCO)曾共同就原住民族傳統文化表達保護、歸屬認定及管理模式，發展了各式可能之規範模型(如 1976 年《突尼斯模範法》)，聯合國大會也在 2007 年通過的《聯合國原住民族權利宣言》（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）中規定：「原住民族有權信守和振興其文化傳統與習俗…有權保留、保護和發展其文化過去、現在和未來的表現形式…」（第11條第1項）， 「原住民族有權保存、掌管、保護和發展其文化遺產、傳統知識和傳統文化的表現形式…。他們也有權保存、掌管、保護和發展自己對這些文化遺產、傳統知識和傳統文化表現形式的智慧財產權」（第31條），且「各國應與原住民族共同採取有效措施，承認和保護對這些權利的行使」（第31條第2項）。
所以，對於原住民族傳統智慧創作的特殊保障，事實上是目前極受重視的國際人權議題，我國也就是在上述國際保護趨勢的影響下，而制定了《原住民族傳統智慧創作保護條例》。
小編：意思就是說，保護原住民族的傳統智慧財產權，是國際趨勢啦！
3. 我國既然已經有著作權、商標權、專利權這些智慧財產權制度，為什麼還要有《原住民族傳統智慧創作保護條例》？
這是因為，原住民族的傳統智慧創作，在目前的智慧財產權制度中並無法獲得充分的保護。
以著作權制度為例，我國目前著作權制度，著重於保護創作者個人對創作成果的權利，在本質上，與原住民族財產權的集體性質並不相同。
同時，在著作權保護制度下，一個創作要取得保護，必須滿足原創性、附著於媒體以客觀表現等這些制度要件，對於多半屬於代代相傳，且常以口述方式進行世代傳承的傳統智慧創作而言，構成了取得保護的重大障礙。另外，在一般的智慧財產權制度中，無法取得保護或是已經逾越權利存續期間的作品，將落入公共領域中成為所有公眾都可以自由近用的資訊內容。假如原住民族傳統智慧創作因為無法滿足著作權、商標權、專利權的保護要件，而依照一般智慧財產權法被判定落入公共領域中，就必須無限制、無附加條件、無償的對全體公眾開放。
還有，對於原住民族來說，傳統智慧創作的使用通常必須符合一定的內部規範，例如：擁有特定身分的人，在特定的季節、場合中，才能演奏特定音樂、表演特定舞蹈等。在這種情況下，若僅適用一般智慧財產權規範，就可能形成剝削、誤用原住民傳統知識與創作的理由，使原住民族無法保有與管理控制其之文化資產。
小編：意思就是說，目前的智慧財產權制度並沒有考慮到原住民族創作或傳承傳統文化智慧財產的「集體性」（例如屬於部落或族群共同的）、「恆常性」（例如以口述代代相傳）或「族群內部文化差異」（例如貴族專屬、場合限定等）等，因此需要專為原住民族設計的《原創法》來保護。
4.《原住民族傳統智慧創作保護條例》的主管機關為何？跟著作權法、商標法、專利法的主管機關一樣嗎？
依據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第2條，該條例之主管機關為行政院原住民族委員會（簡稱「原民會」）。著作權法、商標法、專利法的主管機關則是經濟部智慧財產局。兩者的主管機關並不相同。因此，有關《原住民族傳統智慧創作保護條例》條文的釋義，或是未來「傳統智慧創作專用權」的認定登記等行政程序，都是由行政院原住民族委員會職司管理。
小編：補充一下，原民會經發處下的傳智科，理論上會是之後負責《原創法》實施的單位，可以多多加以詢問喔！
5.《原住民族傳統智慧創作保護條例》有哪些子法？內容是什麼？
根據《原住民族傳統智慧創作保護條例》的條文內容，為了施行該法，有以下的各種子規範內容必須由主管機關 ── 行政院原住民族委員會制定。這些內容包括：認定程序規定（第5條）、部落代表選任辦法（第6條）、登記簿與公告制度（第9條）、公開資訊網路之建立與頒發登記證書格式（第10條）、拋棄之同意權行使規則（第12條）、授權登記規則（第13條）、智慧創作收入共同基金收支保管運用辦法（第14條），以及綜合發展基金之管理運用規則(第14條)。但是目前上述子法內容仍在草擬中，尚未公佈實施。
小編：以上如代表人選任、智慧創作公告、拋棄之同意權行使、授權登記等，都已經在 3 月 1 日上路的《原創法》子法裡面囉，請參考參考～
6.《原住民族傳統智慧創作保護條例》保護的「傳統智慧創作」有哪些？
依據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第3條規定，所謂的「原住民族傳統智慧創作」，包括了原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖 案、服飾、民俗技藝或其他形式與種類之文化成果的表達。 不過，「宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝」在字面意義上涵蓋的範圍非常廣，仍有待主管機關 ── 行政院原住民族委員會確立其內容與範圍。
小編：以上也都已經列在 3 月 1 日上路的《原創法》子法裡面了！
7.《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保障的「原住民族傳統智慧創作專用權」是什麼？
傳統智慧創作依照法定程序經主管機關認定並登記後，申請的原住民族或部落可以主張「智慧創作專用權」。「智慧創作專用權」分為「智慧創作財產權」和「智慧創作人格權」，權利人可以對抗任何以「歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其智慧創作之內容、形式或名目致損害其名譽」，以及其他侵害其「專有使用及收益其專用財產權」之行為。
小編：打個比方，「智慧創作人格權」就是作者該有的權利，包括「公開發表權、姓名表示權、 禁止不當修改權」等。至於「智慧創作財產權」則包括「重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、出租權、改作權、編輯權、散布權」等。《原創法》規定，不管是「智慧創作人格權」或「智慧創作財產權」都不可以被讓與，但可以拋棄，拋棄的說明請見下面第 13 點。8. 誰是「原住民族傳統智慧創作專用權」的權利人？
根據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 6 條第 2 項，「原住民族傳統智慧創作」的申請人，「以原住民族或部落為限」；當「智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記之日起，由全部原住民族取得智慧創作專用權。」(第7條第3項)，因此，傳統智慧創作專用權人可能包括申請人、申請人以外其他被認定為應取得專用權之特定非申請人部落與原住民族，甚至全部原住民族。
單一的原住民個人，並無法成為「原住民族傳統智慧創作專用權」 的權利人。
小編：簡單來說，只有（部分或全部）原住民族或部落才可以是專用權的權利人，是集體的概念。原住民個人不可以。
9. 要如何取得「原住民族傳統智慧創作專用權」？需要進行申請登記嗎?
需要進行申請登記嗎? 申請人須以「原住民族或部落為限，並應選任代表人為之；其代表人之選任辦法，由主管機關定之」。申請取得專用權的標的必須是「原住民族傳統之宗教祭儀、音 樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」。
同時，《原住民族傳統智慧創作保護條例》採取登記要件主義與實質審查主義： 「智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護 」（第4條）、「主管機關得遴聘（派）有關機關人員、專家學者及原住民代表，辦理智慧創作之認定及其他法令規定事項，其中原住民代表不得少於二分之一」 （第5條）。 《原住民族傳統智慧創作保護條例》詳細的申請與認定程序，有待主管機關 ── 行政院原住民族委員會制定子法規範之。
小編：換言之，某項圖騰或符碼如果沒有族群或部落申請，或是申請了但主管機關（也就是原民會）不給通過，那其他人還是可以拿去使用、創作。詳細申請與認定辦法，已經寫在剛上路的《原創法》子法裡了。
10.《原住民族傳統智慧創作保護條例》會對目前的原住民藝術、文化產業造成什麼影響？
受《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保障之「原住民族傳統智慧創作專用權」，其權利內容及實施，對於當前原住民藝術、文化產業依既有智慧財產權概念對原住民傳統文化成果表達進行之利用行為，不論在現有或未來成果產出之歸屬與管理，都將形成限制與影響。
與藝術交易與文化產業發展關係最為密切者，可以說是「原住民族傳統智慧創作專用權」之授權條件。條例規定，若係專屬授權，則採登記要件主義，授權契約「非經登記，不生效力」；但對於契約內容包括授權範圍與實施方法，主管機關與登記制度並不具備審查功能。對授權契約內容之唯一明確限制為採明示授權條件主義；契約「約定不明部分，推定為未授權」。因此，建立衡平原住民族特殊權利與實現產業發展之標準授權條款，有其必要性。
小編：也就是說，授權人跟被授權人之間的授權關係，如果是專屬授權（就是只授權給某單位），那這授權契約是有跟主管機關（也就是原民會）登記才生效，沒登記不生效。一旦專屬授權的關係成立，在契約訂定的專屬授權範圍內，只有被授權人才可以以智慧創作專用權人的地位行使權利，其他如智慧創作專用權人及各原住民都不得行使權利。
11. 族群或部落一旦經過申請程序，取得「傳統智慧創作專用權」後，需要繳交權利維護費等規費給主管機關，才能持續受到保障嗎？
《原住民族傳統智慧創作保護條例》並未規定權利人須繳交任何規費給主管機關 ── 行政院原住民族委員會，因此，根據條例內容，只要通過法定申請、認定程序，取得「傳統智慧創作專用權」後，即可持續受到保障。
小編：就是申請後，就不用繳什麼權利維護費給原民會啦！
12.《原住民族傳統智慧創作保護條例》所保護的「傳統智慧創作專用權」，可以存續多久呢？會不會有權利屆期的狀況呢？
《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 15 條第 1 項規定：「智慧創作專用權，應永久保護之。」，因此，「傳統智慧創作專用權」並沒有有限存續期間的限制，是 一種永久存續的特殊權利。
就算擁有特定傳統智慧創作的族群或部落，因為遷徙或是重大災變等緣故而消失，依據同條第 2 項規定：「智慧創作專用權人消失者，其專用權之保護，視同存續；其專用權歸屬於全部原住民族享有。」，該智慧創作專用權會由全部原住民族共同享有，仍然不會消滅。
小編：也就是經申請後的「傳統智慧創作專用權」會一直是申請通過的族群或部落所擁有的；如果這個族群或部落不小心消失（很遺憾…… 嗯），這專用權就會變成全部原住民族所共同享有的～
13. 取得「傳統智慧創作專用權」的族群或部落，可不可以「拋棄」這項權利呢？
根據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 12 條前項規定：「智慧創作專用權非經主管機關同意，不得拋棄」。所以，這項特殊權利原則上是不能拋棄的。就算經過主管機關 ── 行政院原住民族委員會的同意，取得「傳統智慧創作專用權」的族群或部落拋棄了該權利，依據同條後項：「拋棄之智慧創作專用權，歸屬於全部原住民族享有」，該受保護的原住民族傳統智慧創作仍然不會落入公共領域中，並不會因此就成為非原住民族可以不受限制加以自由利用的標的物。
小編：跟上面的說明有點類似，就是說一個傳統智慧如果經過申請通過後，除非主管機關（原民會）同意，否則是不可以拋棄的。就算原民會同意這個原來的權利人拋棄，那這個已經申請過的智慧創作專用權也會變成全部原住民族所共同享有的，非原住民族還是不可以隨便拿去用。
14. 如果我們自己部落的族人想要使用部落擁有的傳統智慧創作，需要請求部落的同意嗎？
根據《原住民族傳統智慧創作保護條例》第 10 條第 4 項前段，原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益。是故，就自己部落擁有的傳統智慧創作，該部落全體族人依據條例，得自由使用收益。但該使用行為可能依據部落傳統規範需受有特定限制，此種部落內部秩序議題並非《原住民族傳統智慧創作保護條例》之規制範疇，應由部落內部爭議處理機制處理之。
小編：換言之，如果某項傳統智慧已經通過申請說是屬於我們這個族的，那屬於我們這個族的任何族人都可以使用 ── 但族群內的規矩，還是交由族群內部的制度（部落會議啦、耆老共裁啦等等）來處理，不是說就因此可以亂用。 之前推動這項計畫的「國立清華大學科技法律研究所原住民法研究室」說，原民會約在 3 月中會再釋放出關於這項政策的更多消息，因此《Mata‧Taiwan》到時候會再針對一些大家關心的問題，例如生活上實際有可能觸犯這法律的案例，來跟他們討論，為大家解答。 如果大家有其他相關問題想請《Mata‧Taiwan》代為詢問、討論，也可以在這篇文章下面留言，或來信：[email protected] 喔！ [caption id="" align="aligncenter" width="750"]
若通過申請，非排灣族或魯凱族等專利權利人的朋友，將無法再任意使用琉璃珠。圖片琉璃珠為「山地門珠串工坊」排灣族老師所製作之琉璃珠。[/caption]
參考資料
- 《原住民族傳統智慧創作保護條例》（《原創法》）
- 《原住民族傳統智慧創作保護實施辦法總說明》（《原創法》子法）
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圖片來源：《Mata‧Taiwan》]]>
